---

1. het nederlandse drugsbeleid

1.1. – 100 jaar drugsbeleid

De internationale gemeenschap trekt al ruim honderd jaar samen op om de productie van en handel in verdovende middelen te reguleren – en te beperken. Het zou echter onjuist zijn deze gezamenlijkheid met eensgezindheid te verwarren. De Verenigde Staten, die drugsgebruik als maatschappelijk probleem zagen, voeren een idealistische koers.¹ Andere naties hadden juist grote economische belangen bij de handel. Ook die belangen varieerden echter.² Toch werd een vrijblijvende bijeenkomst in Sjanghai in 1911 gevolgd door de eerste Internationale Opiumconferentie in Den Haag. Ondanks uiteenlopende economische, geneeskundige, maatschappelijke en politieke belangen kwamen de deelnemers tot een overeenkomst: het Haags Opiumverdrag. Dit verdrag vormde de aanleiding voor en basis van de eerste Nederlandse Opiumwet, die in 1920 in werking trad. Voor het eerst werden productie van en handel in drugs – waarmee zowel overheid als ondernemers veel geld hadden verdiend³ – in Nederland een misdrijf.

Het Verdrag van Genève van 1925 – in een ander Europa, na de Eerste en voor de Tweede Wereldoorlog – scherpte de afspraken aan: de lijst met gereguleerde middelen werd uitgebreid en die regulering werd strenger. Er werd een vergunningenstelsel ontwikkeld om de handel voor medische en wetenschappelijke doeleinden onder toezicht te houden. In Nederland werden de nieuwe verplichtingen nagekomen in de Opiumwet van 1928, zoals wij die in naam⁴ nog steeds kennen. Anders dan in de eerdere drugswetgeving werd nu ook strafbaar bepaalde middelen 'te bezitten of aanwezig te hebben'. Dit kan gezien worden als een logisch voortvloeisel uit bestaande verboden: wanneer niet geproduceerd en verhandeld wordt zijn bezitten en aanwezig hebben immers moeilijk denkbaar. (We zullen zien dat deze gevolgtrekking slechts theoretische waarde heeft.) Maar er blijkt ook uit dat de wetgever zich wilde inlaten met het medisch welzijn van de bevolking, en niet alleen met economische belangen van staten en ondernemers.

Na de Tweede Wereldoorlog zette deze lijn zich voort, onder invloed van de politiek dominante Verenigde Staten, die hun 'idealisme' steeds wijder konden toepassen. Naar aanleiding van het New Yorkse Protocol van 1946 (en een nieuwe Geneefse conferentie van 1936) – maar verdergaand dan voorgeschreven⁵ – wijzigde de Nederlandse wetgever de Opiumwet in 1953 zo dat ook het 'aanwenden' (gebruik) van verdovende middelen verboden werd. Deze vernieuwing had weliswaar veeleer een strafvorderlijke dan een materiële achtergrond⁶ – een wetstechnische methode die niet voor het laatst zou worden toegepast in de Opiumwet – maar veranderde toch het aanzien van de regeling: de economische school gaf terrein prijs aan de idealistische.

Langzamerhand werd het gebruik van verdovende middelen een steeds reëlere aangelegenheid in Nederland. Recreatief drugsgebruik (te onderscheiden van medicinaal gebruik) lijkt zijn oorsprong te vinden bij Chinese immigranten in de havensteden Amsterdam en Rotterdam. Structurele overtredingen van de Opiumwet vormden een contrast met hun 'rustige ordelievendheid'⁷. Verder werd in de smoezeliger kroegen van Rotterdam cocaïnegebruik vastgesteld⁸ en deed de politie onderzoek naar drugssmokkel zowel over zee als over land⁹. De komst van Amerikaanse militairen naar Europa in de Tweede Wereldoorlog en hun stationering hier sindsdien bracht ook Amerikaanse drugsproblemen met zich mee, waardoor de vraag naar hennep toenam¹⁰.

De jaren '60, de hippiejaren, brachten recreatief drugsgebruik op grotere schaal door voornamelijk studenten, kunstenaars en intellectuelen¹¹. In de literatuur wordt wel gesproken van twee perioden: de experimentele aanloopperiode van 1955-1962 en de periode van verbreiding van 1962-1969, die parallel liep aan de opkomst van de opstandige jongerenbeweging Provo.¹² Sinds zijn inwerkingtreding had de Opiumwet slechts sporadisch tot veroordelingen aanleiding gegeven: tot 1967 waren nooit meer dan 48 personen per jaar veroordeeld voor een drugsdelict.¹³ Met de sterk toenemende populariteit van met name cannabis moest de Opiumwet echter steeds vaker worden toegepast en werden de gevolgen van het 'idealistische' bezits- en gebruiksverbod zichtbaar door het groeiend aantal gebruikers dat in de gevangenis terecht kwam. Dit leidde uiteraard tot de vraag of de Opiumwet zijn doel niet voorbij schoot. Er ontstond zowel politiek-maatschappelijke verontwaardiging als een capaciteitsprobleem bij politie en justitie.¹⁴ Het Ministerie van Justitie nam al snel een 'pragmatisch standpunt' in en was van mening dat het strafrecht 'ultimum remedium' moet zijn t.a.v. het drugsprobleem, terwijl de voornaamste remedie bij het Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid moest worden gezocht¹⁵. Het drugsbeleid werd voor het eerst niet onder internationale ideologische druk aangepast, maar wegens praktische, nationale bezwaren.

De wijziging van de Opiumwet in 1976 introduceerde het zogeheten 'dubbel tweesporenbeleid'. Duidelijk was geworden dat de politie jaren aan symptoombestrijding had gedaan door de opsporing vooral te richten op gebruik, in plaats van de achterliggende, naar zijn aard veel criminelere, handel. Een belangrijke verandering in de Nederlandse wetgeving was daarop: legalisering van gebruik¹⁶ en decriminalisering van aanwezig hebben. In de wet werd voortaan onderscheid gemaakt tussen soorten drugs naar mate van schadelijkheid. Met de invoer van lijst I en II, voor resp. harddrugs en hennepderivaten¹⁷ werd een politieke en juridische prioriteit kenbaar gemaakt. Handel in de schadelijkste middelen kreeg een hoge strafbedreiging (12 jaar voor in- en uitvoer), aanwezig hebben van een kleine gebruikshoeveelheid softdrugs werd een overtreding. Het maatschappelijk signaal – dat het gebruik van softdrugs acceptabeler is dan het gebruik van harddrugs – is niet onopgemerkt gebleven en brengt, zoals we zullen zien, weer eigen problemen met zich mee.

Decriminalisering van softdrugsgebruik houdt nog geen gedoogbeleid in, waarmee Nederland wereldwijd beroemd en berucht is geworden en vooralsnog¹⁸ een belangrijke toeristische attractie heeft. In ruim honderd gemeentes kunnen softdrugs in een daartoe bestemde winkel worden aangeschaft¹⁹. Toch is het volgens de Opiumwet nog steeds verboden en strafbaar om een middel als bedoeld in lijst II (zoals hennep, hasjiesj) te 'verkopen, verstrekken', of 'aanwezig te hebben' – kernactiviteiten van de coffeeshop. De verklaring: Nederland heeft zijn eigen plan getrokken.

1.2.1. – Het gedoogbeleid nationaal

Na de wetswijziging van 1976 werd voor het eerst van regeringszijde geëxperimenteerd met het gedogen van gebruik van hennepproducten (lijst II), om zo het gebruik van schadelijker drugs te ontmoedigen.²⁰ Bezit voor eigen gebruik van lijst-II-middelen kreeg de laagste opsporingsprioriteit toegewezen en jongerencentrums kregen een huisdealer met een handelsmonopolie, die in principe niet strafrechtelijk vervolgd werd.²¹ Op deze manier kon de leiding van het jongerencentrum in het oog houden welke drugs door wie werden verhandeld, zodat andere drugs, door anderen geleverd, buiten konden worden gehouden. Deze if you can't beat them, join them-strategie wordt nog steeds toegepast bij het testen van verboden drugs. Op dertig plaatsen in Nederland (geen keldercafés, maar gezondheidsinstellingen) is het mogelijk bijvoorbeeld cocaïne of xtc (beide lijst I) in te leveren, die daarop niet in beslag genomen wordt, maar getest op kwaliteit door het Trimbos Instituut.²² Legale middelen worden overigens niet getest.

Inmiddels is niet langer het jongerencentrum maar de coffeeshop de aangewezen plaats om softdrugs aan te schaffen en te gebruiken. (Wie binnenloopt ziet dat de clientèle ook niet tot jongeren beperkt blijft.) Het moge duidelijk zijn dat het onmogelijk is een coffeeshop uit te baten zonder strafbare feiten te plegen. Het Nederlandse drugsbeleid, tot ver over de landsgrenzen bekend, behelst dan ook geen legalisering, maar gedogen. Deze constructie stoelt op het opportuniteitsbeginsel; de vervolgingsvrijheid van het Openbaar Ministerie (OM). Gedogen, of wegkijken (het OM schrijft: 'afgesproken [werd] dat politie en OM niet zouden controleren²³), draagt het wankel gevaar in zich van een dubbeltje op zijn kant. Om te voorkomen dat de rechtszekerheid in het geding komt – een persoon of rechtspersoon moet kunnen inschatten waarvoor hij wel en niet vervolgd zal worden – werkt het OM volgens de zogeheten AHOJG-criteria, afgesproken in 1992 en sindsdien een aantal keer aangepast.

Om gedoogd te worden moet een coffeeshop allereerst een gemeentelijke vergunning hebben. Het staat gemeenten vrij geen of een beperkt aantal coffeeshops binnen hun grenzen toe te staan (resp. 'nulbeleid' en 'maximumbeleid'). Vierentwintig procent van de Nederlandse gemeenten gedoogde in 2009 de aanwezigheid van coffeeshops (hetgeen in enkele van die gemeenten een zuiver theoretische aangelegenheid was).²⁴ Los van lokaal beleid moet een coffeeshop die gedoogd wil worden door politie en justitie in elk geval voldoen aan de AHOJG-criteria. Er mag niet geafficheerd worden, er mogen geen harddrugs voorhanden zijn of worden verkocht, er mag geen overlast veroorzaakt worden, er mogen geen jongeren toegelaten worden en er mogen geen grote hoeveelheden verkocht worden of voorradig zijn.²⁵ (Het G-criterium werd in 1995 toegevoegd, wat de gezochte speelsheid van de afkorting geen goed heeft gedaan. 500 gram is de maximale gedoogde voorraad.)

Buiten de coffeeshop geldt dat het bezit van een gebruikshoeveelheid hasj of hennep (resp. vijf gram of vijf planten, ongeacht de omvang van de oogst²⁶) niet vervolgd wordt. Wel worden aangetroffen drugs en planten in beslag genomen.²⁷ Dit is officieel geen deel van het gedoogbeleid, maar gevolg van een lage opsporingsprioriteit. (De 'relatieve ernst van de strafbare feiten [wordt] afgezet tegen capacitaire overwegingen', zoals het zo lelijk heet.²⁸ Dit miskent misschien enigszins de ideologische achtergrond van het Nederlandse softdrugsbeleid.)

1.2.2. – Het gedoogbeleid internationaal

Een van de factoren waarmee de Nederlandse overheid rekening heeft te houden bij het vaststellen van het drugsbeleid is internationale regelgeving. Sinds 1961 is het Enkelvoudig Verdrag²⁹ daarbij de belangrijkste leidraad. In kenmerkende verdragentaal wordt in de preambule onder meer gesteld: '[…] recognizing that addiction to narcotic drugs constitutes a serious evil for the individual and is fraught with social and economic danger to mankind, [c]onscious of their duty to prevent and combat this evil […]'. Concreter is een van de drie Algemene Verplichtingen van het Verdrag: '[…] to limit exclusively to medical and scientific purposes the production, manufacture, export, import, distribution of, trade in, use and possession of drugs.'³⁰ Het moge duidelijk zijn dat deze overeenkomst niet gericht is op het gedogen van verdovende middelen, waaronder hennepproducten. De International Narcotic Control Board (INCB), die toeziet op de implementatie van internationale drugsverdragen³¹, heeft zich dan ook herhaaldelijk in afkeurende bewoordingen uitgelaten over het Nederlandse beleid.³²

Dat Nederland niet legaliseert, maar gedoogt – en zo in principe voldoet aan de verdragsverplichtingen – lijkt een miskenning van de geest van het verdrag, welks bedoelingen in de reeds geciteerde passages niet mis te verstaan zijn. Ook door onderzoekers is geconcludeerd dat een dergelijke redenering 'niet kan worden aangemerkt als het te goeder trouw interpreteren en naleven van verdragen'³³.

De soep wordt echter niet zo heet gegeten als opgediend, wordt in de literatuur gesignaleerd. Het verdrag laat ruimte aan de nationale wetgevende zelfstandigheid van aangesloten partijen – het liberale Nederlandse cannabisbeleid heeft zich immers ondanks het Verdrag kunnen ontwikkelen.³⁴ Vraag is of dit blijkt geeft instemming of onmacht van de internationale gemeenschap. Drugsbestrijding is een Europese prioriteit op zowel het gebied van volksgezondheid, politie en justitie als internationale samenwerking buiten de EU.³⁵ De drugsstrategie van de Unie is op termijn gericht op harmonisering van beleid en daarbij is de Nederlandse drugspolitiek geen richtsnoer.³⁶ De laatste ontwikkelingen in het Nederlands drugsbeleid zijn overigens allemaal gericht op een effectievere en strengere aanpak van met name handel in verdovende middelen. Nederland lijkt dus al richting de wensen van Europa en de wijdere internationale gemeenschap te bewegen.

1.3. – Hennepteelt

De achtergrond van deze trend van strengheid hoeft niet zo zeer in de invloed van Europa te worden gezocht, als wel in de dagelijkse praktijk. Drugsbeleid leunt van oudsher op twee pijlers: bescherming van de volksgezondheid en ontwrichting van de criminele economie. Maar er is een derde: het tegengaan van maatschappelijke overlast. De handel in en het gebruik van drugs is in zodanige mate verbonden met misdaad³⁷ en overlast³⁸ dat overheidsingrijpen geboden is, los van eventuele schadelijkheid³⁹ van de producten waarom het begonnen is. Wie wil kan overigens willekeur zien (of: culturele dominantie⁴⁰) in het feit dat handelaren in de verslavende, schadelijke drugs alcohol en tabak noteringen hebben aan prestigieuze effectenbeurzen, terwijl drugsdealers hun waren aan het daglicht moeten onttrekken. We verbieden bezigheden die misdadig zijn omdat ze ooit verboden werden. Dat is een vicieuze cirkel, maar ook de realiteit van vandaag, die moeilijk te doorbreken is.

De meest recente beleidswijziging is van december 2011. De nieuwste Aanwijzing Opiumwet verwoordt waarom wat voor velen een onschuldig pleziertje is de aandacht van de overheid heeft: 'Het Nederlandse drugsbeleid richt zich op het tegengaan en reduceren van drugsgebruik, zeker voor zover leidend tot gezondheids- en sociale schade, en op het voorkomen en verminderen van de maatschappelijke schade die aan het gebruik van, de productie van en de handel in drugs is verbonden.'⁴¹

In de inleiding van de Aanwijzing wordt een opsomming gegeven van recente veranderingen in de opiumwetgeving. Buiten de toevoeging van enkele middelen (uitheemse paddenstoelen met hallucinerende werking) betreft het vooral maatregelen die de commerciële, 'criminele' aspecten van drugs moeten beteugelen: bedrijfsmatige hennepteelt en drugsdelicten in georganiseerd verband. Per 1 mei 2012 wordt gepoogd drugstoerisme in de grensprovincies uit te bannen door toegang tot coffeeshops te beperken tot ingezetenen van Nederland dit lid zijn van een besloten club. (Leidend tot de BI-AHOJG-criteria.) Vanaf 2013 geldt dit in heel Nederland.

Om overlast op straat tegen te gaan biedt de Aanwijzing ruimte voor het gedogen van gebruikersruimten, waar de gebruiker zijn gebruikshoeveelheid kan gebruiken. Dit zal vooral bedoeld zijn voor dakloze drugsverslaafden.

Veel drugsgebruikers (zowel medicinaal als recreatief) hebben coffeeshop noch gebruikersruimte nodig om aan hun gerief te komen: ze gebruiken thuis. Ook voor de betrekking van hun middelen zijn ze niet afhankelijk van handelaars: ze telen zelf. Zoals gezegd wordt het 'kleinschalig' verbouwen van hennepplanten gedoogd. Kleinschalig tussen aanhalingstekens omdat zo'n plant in een paar maanden manshoog kan zijn en vele malen meer kan opbrengen dan bijvoorbeeld de geringe gebruikshoeveelheid die men zich in een coffeeshop verschaft. Uit de al aangehaalde jurisprudentie is gebleken dat vijf planten ruim elf kilo kunnen wegen.⁴²

Het in de Aanwijzing toegepast criterium is daarom niet kleinschaligheid, maar beroeps- of bedrijfsmatigheid. Bij een aangetroffen plantage wordt gekeken naar de hoeveelheid planten, de mate van professionaliteit (zoals wijze van belichting, verwarming en bevochtiging) en het doel van de teelt (persoonlijk gebruik of geldelijk gewin). Bij een kleine hoeveelheid planten (vijf of minder) volgt in principe 'politiesepot met afstand': geen vervolging, wel inbeslagname. Toch kan ook een kleinere schaal leiden tot vervolging wanneer in voldoende mate aan een van de andere factoren is voldaan.⁴³ In de meeste gevallen zal direct duidelijk zijn of al dan geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Een professional zal doorgaans niet op zijn balkon telen.⁴⁴ Een thuisteler heeft nooit een vergunning en valt dus nooit onder het gedoogbeleid voor coffeeshops.

Beroeps- of bedrijfsmatige teelt brengt vaak meer schade met zich mee dan het overtreden van de Opiumwet op zichzelf. In Noord-Holland Noord is in 2009 een Hennepconvenant gesloten door gemeenten, politie, justitie, woningcorporaties, de Belastingdienst en nutsbedrijven. Deze betrokkenen hebben respectievelijk te maken met teelt-gerelateerde buurtoverlast, ondercapaciteit, wetsovertreding, woningravage, belastingontduiking en energiediefstal, gevolgen die dus optreden naast de grondbezwaren volksgezondheid en criminele economie. Alleen al in Noord-Holland Noord vinden jaarlijks honderd ontruimingen plaats. 'Maar Nederland is ook een gigantische exporteur. De narcostaat van Europa. Er gaat een enorme criminaliteit achter schuil,' aldus de burgemeester van Enkhuizen, medeondertekenaar.⁴⁵ Dit alles was in 2004 al gesignaleerd in de Cannabisbrief, in 2005 in de Nota integrale aanpak hennepteelt, en in 2009 door de Commissie Van de Donk. Tegengaan van overlast is dus een steeds belangrijkere pijler onder het Nederlandse drugsbeleid.

Het is niet moeilijk te bedenken dat achter een 'gigantische' industrie een omvangrijke faciliterende sector moet schuilgaan die niet zelf teelt, maar wel een financieel belang heeft. Grote telers zullen afhankelijk zijn van logistieke, technische en botanische expertise van derden. Tot nu toe blijkt het moeilijk dergelijke betrokkenen, die evenwel een belangrijke schakel in de (inter)nationale drugshandel vormen, strafrechtelijk aan te pakken. Veel werkzaamheden en diensten – verkoop van warmtelampen, aanvoer van kunstmest, verhuur van loodsen, aanleg van elektronische installaties – zijn naar hun aard legale activiteiten. Zogeheten growshops, detailhandels gespecialiseerd in benodigdheden voor teelt – naar aangenomen wordt vooral hennepteelt – zijn justitie een doorn in het oog. De politie Noord-Holland bericht, in het kader van het Hennepconvenant, dat 'kwekerijen hoofdzakelijk vanuit de growshops worden voorzien van alle benodigde faciliteiten en kweekbenodigdheden. De growshops fungeren hierdoor als motor en stimulator van de cannabissector. Onderzoek heeft aangetoond dat [...] zij in een aantal gevallen ook kant-en-klare thuiskwekerijen leveren en plaatsen: ze leveren niet alleen zaden, maar ook stekjes. Tenslotte zijn er signalen dat growshops mogelijk een rol spelen in het financieren van kweekbenodigdheden, het opkopen van de oogst en dat zij zich ontdoen van afval.'⁴⁶

Growshops, elektriciens en andere betrokkenen kunnen zich blijven beroepen op de onschuldige aard van hun metier, wat de ministers van Justitie en Volksgezondheid genoopt heeft een wijziging van de Opiumwet voor te stellen 'in verband met de strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding of vergemakkelijking van illegale hennepteelt'.⁴⁷

2. het voorgenomen art. 11a opiumwet

2.1. – Wetsvoorstel 32 842

In een brief van 27 mei 2011 aan de Tweede Kamer van de ministers van Justitie en Volksgezondheid¹ worden wederom de pijlers van het Nederlandse drugsbeleid benoemd: bescherming van de volksgezondheid en bestrijding van overlast en criminaliteit.² Of dit twee of drie pijlers zijn is van minder belang, feit is dat bij elk van de genoemde belangen een speerpunt hoort: respectievelijk het tegengaan van drugsgebruik door minderjarigen, het terugbrengen van coffeeshops tot 'kleinschalige gelegenheden' en het 'versterken en verbreden van de strijd tegen de georganiseerde misdaad'. De ministers constateren dat de handel in drugs 'vergroot, geprofessionaliseerd en vercommercialiseerd' is. Dit zal geen verrassing geweest zijn, maar naar hun oordeel ontbreken tot dusver de wettelijke mogelijkheden om deze professionalisering aan te pakken.

Naast een 'verhoging en verdere uniformering' van de strafeisen van het OM in geval van beroeps- en bedrijfsmatige teelt van en handel in softdrugs kondigen de ministers een wetsvoorstel aan dat 'politie en Openbaar Ministerie in staat stelt gemakkelijker en steviger op te treden tegen personen en bedrijven die illegale hennepteelt voorbereiden en/of bevorderen, zoals de activiteiten van growshops en andere facilitatoren die betrokken zijn bij de voorbereiding van de illegale hennepteelt.' Deze anakoloet geeft de onmacht van Justitie weer en het wetsvoorstel is er dan ook gekomen. Het moet 11a Ow. gaan heten³ en luidt:

'Hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie.'⁴

Opgemerkt zij dat de tekst van dit voorstel op meer feiten ziet dan de titel van het voorstel doet vermoeden. Art. 11 lid 3 en 5 stellen strafbaar het 'onder uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, onder B, gegeven verbod', alsmede het in 'grote hoeveelheid'⁵ opzettelijk handelen in strijd met alle verboden uit art. 3. Art. 3 onder B behelst het telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van lijst-II-middelen; onder A, C en D zien op invoer, uitvoer, aanwezig hebben en vervaardigen. Hennep is maar één uit honderden middelen op lijst II.

De Memorie van Toelichting⁶ laat echter geen ruimte voor twijfel: dit artikel is bedoeld om in te zetten tegen de vergemakkelijking (facilitering) van beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt. Die teelt zelf is al strafbaar, maar de ministers willen haar niet bij de wortels of zelfs in de kiem aanpakken, maar op een nog eerder moment. Er is een sector ontstaan die zelf niet in verboden middelen handelt, maar 'op alle mogelijke manieren een bijdrage […] levert aan de professionalisering, schaaluitbreiding en innovatie van de illegale productie van cannabis.' De Memorie wijst voor deze schaalvergroting twee oorzaken aan: de grote vraag van coffeeshops en omvangrijke illegale export. De te bestrijden professionalisering uit zich in twee vormen: materieel en personeel. De planten zelf zijn genetisch verbeterd, de kweekruimten 'technisch geoptimaliseerd' en wijze van teelt is 'mede door gebruik van [informatietechnologie] verfijnd'. Personen hebben zich professioneel toegelegd op het 'ontwerpen en inrichten van kweekruimtes', het 'aanbrengen van wijzigingen in de reguliere elektriciteitstoevoer', het telen, bewerken, verwerken en verhandelen. De ministers zien derhalve de noodzaak 'ook op te treden tegen activiteiten van ondersteunende aard'. Van de wetgeving moet tevens een afschrikwekkende werking uitgaan – de ministers verwachten dat met de nieuwe strafbaarstelling het aantal bij hennepteelt betrokken personen 'vanzelf [zal] teruglopen'.⁷

2.2.1. – Adviezen en kritieken

Hoewel de problemen die gepaard gaan met beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt niet worden ontkend is het aanvankelijk voorgestelde nieuwe art. 11a kritisch ontvangen door verschillende adviesorganen. Enkele suggesties aangaande de formulering van zowel wetstekst als Memorie van Toelichting zijn verwerkt in het naar de Tweede Kamer gezonden voorstel. De strekking van het wetsvoorstel is evenwel overeind gebleven.

De Afdeling Advisering van de Raad van State (RvS) 'onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel', maar heeft belangrijke bedenkingen.⁸ De RvS meent dat de relatie van het wetsvoorstel tot het voorbereidingsbegrip elders in het strafrecht onvoldoende toegelicht is. De strafbare voorbereiding uit art. 46 Wetboek van Strafrecht (Sr.), alsmede die uit 10a Opiumwet (Ow.) ziet op ernstigere misdrijven, waarop hogere straffen staan, dan die uit het voorgenomen 11a Ow. Tegelijkertijd zal een handeling in het geval van 11a Ow. eerder als wetsovertreding gekwalificeerd worden nu daarin het bestanddeel 'ernstige reden om te vermoeden' is opgenomen. Anders dan in genoemde artikelen hoeft 'weet van de criminele bestemming' van stoffen, voorwerpen, vervoermiddelen, ruimten⁹, geld of andere betaalmiddelen niet bewezen te worden. De RvS vindt de creatie van een strafbaarstelling van culpose voorbereiding van delicten met een maximumstraf van zes jaar een grote stap, zeker in verhouding tot het bestaande strafrecht, waarin geen schuldvariant bestaat bij voorbereiding van naar strafmaat ernstiger misdrijven.

Ook de Raad voor de Rechtspraak (RvdR) stelt vraagtekens bij de 'reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid'.¹⁰ Daarnaast somt hij een aantal alternatieve vervolgingsmogelijkheden op (medeplichtigheid, uitlokken, medeplegen, heling), om te concluderen dat 'handelingen waarvan in het wetsvoorstel de strafbaarstelling wordt voorgesteld , thans (alleen) niet strafbaar zijn 1) voor zover zij gepleegd zijn terwijl de betrokkene 'ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn...' en 2) voor zover het hoofdfeit vervolgens niet in gepleegd en geen sprake is van een strafbare poging.' De RvdR vreest tevens dat een zogeheten Meer- en Vaartverweer veelvuldig in de weg zal kunnen staan aan een veroordeling. De rechter mag immers niet zomaar een alternatieve verklaring voor bewezen feiten terzijde schuiven, en dat 'ventilatoren en pompen' voor hennepteelt dienen is geen feit van algemene bekendheid. Met de mogelijkheid dat growshops zich zullen verhullen als bona fide botanisten dient rekening gehouden te worden.¹¹

De meest kritische respondent is de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR).¹² De NVvR heeft commentaar ten aanzien van het uitgangspunt, de formulering en de meerwaarde van het wetsvoorstel. In het oorspronkelijke voorstel zoals becommentarieerd door de NVvR was onduidelijk wat verstaan werd onder 'illegale hennepteelt'. De Memorie vermeldt nu dat '[d]e term illegale hennepteelt [...] in dit verband gebruikt [wordt] voor de bedrijfs- en beroepsmatige teelt en teelt van grote hoeveelheden en voor het gehele productieproces van cannabis, inclusief diensten en handelingen die met het oog daarop en op de verhandeling van cannabis worden verricht, alsmede de illegale uitvoer van grote hoeveelheden cannabis.' Hiermee wordt weinig eloquent bedoeld dat het wetsvoorstel zich niet richt op hobbyteelt voor eigen gebruik. De formulering van het wetsvoorstel week volgens de NVvR onnodig (of in elk geval onbegrijpelijk) af van die van 10a Ow., een enigszins vergelijkbaar, op harddrugs gericht voorbereidingsartikel. Dat euvel is inmiddels verholpen.

Wat betreft de zinnigheid van het voorgenomen art. 11a Ow. is de NVvR nog kritischer dan de RvdR. Ze betoogt dat '[a]fgezien van eventuele ruimere mogelijkheden in verband met de opsporing […] het de NVvR niet duidelijk [is] welke lacunes er in de strafwet zouden zijn ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van het voorbereiden en faciliteren van grootschalige hennepteelt'. Aan het door de RvdR al genoemde rijtje alternatieve vervolgingsmogelijkheden voegt ze huidig art. 11a Ow. jo. 46 Sr. toe.¹³ De NVvR lijkt allerminst overtuigd van de noodzaak het nieuwe artikel 11a in te voeren.

2.2.2. – Politieke ontvangst

Ook de partijwoordvoerders in de Tweede Kamer blijken niet onverdeeld gelukkig met het voorgenomen artikel. De grootste oppositiepartij PvdA is niet duidelijk 'waarin het bestaande strafrechtelijke instrumentarium daadwerkelijk tekort schiet'.¹⁴ De fractieleden 'lezen [...] dat het probleem bij artikel 46 Sr. er nu vooral in lijkt te zitten dat het moet gaan om strafbare handelingen die plaatsvinden in het verband van een criminele organisatie, terwijl daar als het gaat om hennepteelt niet altijd sprake van hoeft te zijn', en vragen zich af, wanneer dat beletsel weggenomen wordt, 'het enkel inkopen van bijvoorbeeld een bepaald soort lampen of mest al uitgelegd kan worden als strafbare voorbereiding?'

De VVD-fractie komt met een lijst grensgevallen. 'Hoe zit het […] met Philips die lampen verkoopt die uiteindelijk gebruikt worden voor de wietteelt?'¹⁵ De leden denken voorts aan kassenbouwers, elektriciens, kunstmesthandelaren, fabrikanten van plantenbakken, airconditioning en luchtfilters, en hun verbeelding reikt zelfs tot verzekeraars en leveranciers van plastic tasjes waarin drugs verkocht worden.

Ook de SP is kritisch en vraagt zich af of niet 'al te gemakkelijk een behoorlijke uitbreiding [van de strafbaarheid] wordt voorgesteld', waarbij ze zich vooral afvraagt welke culpose handelingen de ministers eigenlijk op het oog hebben.¹⁶ Enige achterdocht is merkbaar over de weigering van de ministers om voorbeelden te geven van een in het voorgenomen artikel bedoeld 'ernstige reden om te vermoeden'.Van tuincentra bijvoorbeeld zal 'een kritische blik' verwacht worden, maar 'wat verwacht de regering nu exact van land- en tuinbouwcentrales in Nederland?' Vraag is vooral waar de grenzen van strafbaarheid liggen en welke gevolgen dat zal hebben voor de bewijslast van het OM. Fractielid Kooiman dient een motie in die beoogt het culpose bestanddeel 'of ernstige reden heeft om te vermoeden' achterwege te laten.

2.3. Tussenconclusie

Opvallend in de kritieken op het voorgenomen art. 11a Ow. is dat enerzijds de toegevoegde waarde van het artikel ten opzichte van bestaande wetgeving wordt betwist en anderzijds een te grote reikwijdte van het artikel wordt gevreesd. Als een van beide standpunten hout snijdt zou het invoeren van het artikel serieus heroverwogen moeten worden. Onderling lijken de stellingnames echter onverenigbaar: als het voorstel niets nieuws is, maar het gaat wel te ver, dan zegt dat iets over de bestaande wetgeving, maar dat is niet aan de orde. In het volgende hoofdstuk zal blijken dat het voorgenomen 11a wel degelijk een lacune in de wetgeving vult, al is het er dan een die tegenstanders liefst in stand gehouden zien. Voorgestelde alternatieven blijken bovendien in de praktijk minder geschikt voor de aanpak van het onderliggende probleem. In hoofdstuk vier wordt ingegaan op het alom gehoord geluid dat de voorgestelde strafbaarstelling van culpose voorbereiding een grote stap is in het Nederlands strafrecht, al dan niet in de verkeerde richting.

3. een leemte in de wetgeving?

Een nieuwe strafbaarstelling wordt in de wet opgenomen wanneer de wetgever meent dat een zeker doen of nalaten strafwaardig is maar met bestaande wetgeving niet of niet effectief kan worden aangepakt. In de literatuur is wel opgemerkt dat het voorgenomen 11a Ow. niet zo zeer een nieuwe strafwaardigheid betreft, maar een effectievere vervolgingsmethode.¹

Hieronder zal van een aantal nu beschikbare methoden worden onderzocht of en onder welke voorwaarden zij geschikt zijn voor het vervolgen van de in hoofdstuk 1 en 2 geschetste gedragingen.

3.1.1. – Medeplegen

Voor het medeplegen van een strafbaar feit als het telen van hennep is dubbel opzet vereist, namelijk op het medeplegen en op het feit.² Medeplegen wordt even strafwaardig geacht als zelf plegen. Wie een auto openbreekt opdat een partner ermee weg kan rijden maakt zich schuldig aan het medeplegen van diefstal, ook al heeft hij de auto niet weggenomen: de medeplegers hebben samen de delictsomschrijving vervuld. Kan ditzelfde gezegd worden van A die lampen verkoopt en B die in aldus verkregen licht hennep verbouwt? In het klassieke Wormerveerse brandstichting-arrest wordt twee verdachten een 'min of meer toevallig[e]' rolverdeling bij het plegen van brandstichting toegeschreven.³ Daarvan is geen sprake bij enkel vergemakkelijking of facilitering. Voor puur medeplegen is de samenwerking in zulke gevallen onvoldoende nauw. (Dubbel) opzet van een lampenverkoper op het medeplegen van illegale hennepteelt zal nauwelijks kunnen worden aangetoond.

Het huidige art. 11a Ow. – deelneming aan een criminele drugsorganisatie, een specialis van deelnemen aan een criminele organisatie uit art. 140 Sr.⁴ – is volgens de MvT van het nieuwe 11a een 'welkome aanvulling' van de Opiumwet gebleken, maar volstaat niet in de strijd tegen illegale hennepteelt. Weliswaar is hier het opzetvereiste een minder groot beletsel⁵ – aan zowel de organisatie als de deelneming worden aanvullende eisen gesteld. Een criminele organisatie moet een 'duurzaam samenwerkingsverband' zijn.⁶ Van een formele organisatie hoeft niet te blijken. In de geprofessionaliseerde drugshandel van vandaag zal niet een persoon het hele traject van telen, verwerken, verhandelen, vervoeren, afleveren, etc. vervullen. In deze branche zal dus snel sprake zijn van een duurzaam crimineel samenwerkingsverband. De vraag is wie als lid van een dergelijke organisatie kan worden gezien. Een lid hoeft in elk geval niet op de hoogte te zijn van concrete door de organisatie begane of beoogde misdrijven, noch bekend te zijn met alle andere leden. De organisatie kan van samenstelling veranderen.⁷ Toch kan van iemand die niet weet dat hij een rader in een organisatie is niet gezegd worden dat hij lid is.⁸ De Memorie van Toelichting van het voorgenomen 11a spreekt van een 'ruime kring' van betrokkenen die 'lang niet altijd in georganiseerd verband opereert'. Growshop en teler zullen vaak inderdaad geen organisatie vormen, ook al bestaat er een wederzijdse afhankelijkheid. Een toenemende grootschaligheid of professionaliteit hoeft niet, anders dan wel gesuggereerd is⁹, te leiden tot toenemende nauwe, laat staan aantoonbare, samenwerking.

Ook de deelnemingsvorm uitlokking zal zelden in aanmerking komen, omdat daarvoor nodig is dat de uitlokker, middels limitatief in de wet opgesomde uitlokkingsmiddelen, bij de pleger 'de wil wekt' om het strafbaar feit te plegen.¹⁰ Dat is dus een veel actievere rol dan voorbereiden of vergemakkelijken, die veeleer naar medeplichtigheid neigt.

Medeplichtig daarentegen is iemand die 'opzettelijk middelen verschaf[t] tot het plegen van het misdrijf'.¹¹ Hier is niet de samenwerking, maar het al besproken dubbel opzet, dat alle deelnemers, waaronder medeplichtigen, moeten hebben, het probleem. Met name het tweede aspect, opzet op een concreet feit, zal vaak moeilijk bewezen kunnen worden. Bepleit is wel dat de deelnemer zelf (voorwaardelijk) opzet¹² moet hebben op de doleuze bestanddelen van het grondfeit.¹³ Hij zal dus bewust de aanmerkelijke kans moeten aanvaarden dat met zijn middelen een specifiek opiumwetmisdrijf zal worden gepleegd.¹⁴

3.1.2. – Poging en voorbereiding

Voor een strafbare poging (naar art. 45 Sr.) is een begin van uitvoering vereist. Het leveren van middelen of ruimten zal niet als begin van uitvoering worden gekenschetst. Zelfs het aanleggen van een complete kwekerij, klaar voor gebruik (maar nog niet van start), levert nog geen begin van uitvoering van het telen, bereiden, bewerken, verwerken of aanwezig hebben van hennep op, en dus geen poging.¹⁵

Strafbare voorbereiding (46 Sr.) heeft een wijder materieel bereik, maar is beperkt tot misdrijven waarop een maximumstraf van acht jaar of meer is gesteld. Lijst-II-delicten kennen straffen tot zes jaar. Uitzondering hierop is het huidige art. 11a Ow. dat deelneming aan een criminele drugsorganisatie met een maximumstraf van acht jaar bedreigt. In de combinatie 46 Sr.-11a Ow. zien onder meer de NVvR en de PvdA een alternatief voor het besproken wetsvoorstel.

Voorbereiding van deelneming is in beginsel niet strafbaar omdat deelneming een tot stand gekomen grondfeit vraagt, waarmee de voorbereidingsfase gepasseerd is.¹⁶ Doordat 11a echter een zelfstandig strafbaar deelnemingsdelict is komt de accessoriteitseis te vervallen: de deelneming is het grondfeit.¹⁷ Voorbereiding daarvan, evenals deelneming daaraan¹⁸, is doctrinair mogelijk, al zal in de praktijk lastig te onderscheiden zijn tussen voorbereidings- en deelnemingshandelingen. Pleitbezorgers van deze methode hebben waarschijnlijk handelingen op het oog die een voorbereiding zijn op het plegen van opiumwetdelicten in georganiseerd verband, bijvoorbeeld het bouwen van een kas die door een organisatie gebruikt wordt voor hennepteelt. Dergelijke handelingen kunnen onder omstandigheden wijzen op een 'lidmaatschap', maar zijn geen voorbereiding daarvan, hooguit van de toekomstige teelt (maar dat is niet strafbaar). Het is moeilijk een voorbeeld te verzinnen van een handeling die als voorbereiding kan gelden, maar niet als lidmaatschap zelf. Deze methode doet daarom zeer gekunsteld aan en lijkt alleen gericht op het omzeilen van de samenwerkingsvereisten. Dat is geen fraaie ironie bij een vervolging voor lidmaatschap van een organisatie. De straf op lidmaatschap (maximaal acht jaar, bij eventuele voorbereiding vier) is bovendien hoger dan die in het voorgestelde nieuwe 11a, wat de toch al geringe juridische esthetiek van deze oplossing verder te niet doet.

3.1.3. – Aanwezig hebben en (schuld)heling.

Het opzetvereiste kan met de huidige wetgeving ook in de weg staan aan veroordeling wegens het zelf aanwezig hebben van hennep. In verschillende zaken kon niet bewezen worden dat de verhuurder van een ruimte opzettelijk een hoeveelheid hennep aanwezig heeft gehad. Een Rotterdamse dame verhuurde haar bovenwoning (met apart huisnummer en eigen opgang) aan haar vriend die onderverhuurde aan zijn neef. In die bovenwoning werd een (behoorlijk professionele)¹⁹ hennepkwekerij aangetroffen en door de slaapkamer van de verdachte (beneden) liepen kabels van de surveillancecamera's van de kwekerij. Dit laat volgens de Hoge Raad de mogelijkheid open dat verdachte van niets wist.²⁰

Een man uit Oud-Beijerland verhuurde voor een buitensporig hoog bedrag twee ruimten aan een jongen die hij niet kende, met wie hij niet direct kon communiceren en die er beweerdelijk valse merkartikelen zou opslaan. De enige sleutel gaf de verdachte aan de huurder. Energieleverancier Eneco kwam tot de ontdekking dat in de ruimten hennep werd geteeld. De verdachte werd door de Hoge Raad geen opzet toegeschreven.²¹ (Zijn opzet was op een andere medeplichtigheid gericht.)

Waar opzet op aanwezig hebben niet bestaat of niet bewezen kan worden kan de overtredingsvariant uit art. 11 lid 1 Ow. ten laste worden gelegd. Dat artikel kent opzet- noch schuldbestanddeel. Het bewijzen van de gedraging, het fait matériel, volstaat, tenzij sprake is van afwezigheid van alle schuld.²²

In geen van beide genoemde zaken is geprobeerd verdachten wegens (schuld)heling veroordeeld te krijgen. De RvdR echter ziet in schuldheling een alternatieve vervolgingsmethode bij het tegengaan van beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt. Heling is een verzameling gedragingen met betrekking tot een door misdrijf verkregen goed. Zowel het goed als de gedraging is niet intrinsiek illegaal en daarom moet voor strafbaarheid bewezen worden dat de pleger weet had van de herkomst uit misdrijf. Schuldheling wijkt daarvan af wat betreft het vereiste schuldverband. De pleger had in plaats van moeten weten redelijkerwijs moeten vermoeden dat het goed dat hij (bijvoorbeeld) voorhanden had uit misdrijf afkomstig was.

Maar geteelde hennep is nu juist wel intrinsiek illegaal, en niet 'uit misdrijf verkregen', althans niet zoals bedoeld in de helingswetgeving. De gedachte achter art. 416 -417bis is het aanpakken van de begunstiging van vermogenscriminaliteit.²³ In de MvT bij de laatste wijziging van de artikelen wordt bevestigd dat onder 'uit misdrijf verkregen' verstaan wordt 'dat het door een misdrijf aan de rechthebbende is onttrokken'.²⁴

Overigens zouden de in dit onderdeel besproken vervolgingsmethodes, indien al effectief, alleen toepassing vinden bij het voorhanden hebben van ruimten (en in die ruimten planten), een voorbereidingsmiddel dat niet opgenomen was in het oorspronkelijke wetsvoorstel. Daaruit blijkt wel dat deze vorm van faciliteren niet de voornaamste zorg van de ministers was. De focus ligt vooral op voor misdrijf bestemde, niet op uit misdrijf verkregen goederen.

3.2. – Tussenconclusie

De RvdR stelt, zoals eerder geciteerd, dat 'handelingen waarvan in het wetsvoorstel de strafbaarheid wordt voorgesteld, thans (alleen) niet strafbaar zijn 1) voor zover zij gepleegd zijn terwijl de betrokkene 'ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn...' en 2) voor zover het hoofdfeit vervolgens niet is gepleegd en geen sprake is van een strafbare poging.' Die formulering doet vermoeden dat die omstandigheden zeer uitzonderlijk zijn. Korter weergegeven wordt gezegd dat handelingen waarvan strafbaarheid wordt voorgesteld nu alleen niet strafbaar zijn voor zover sprake is van 1) schuld en 2) voorbereiding. Voor zover sprake is van opzet en poging kan inderdaad ook nu al vervolgd worden op grond van strafbare medeplichtigheid en poging. Wie deel uitmaakt van een criminele (drugs)organisatie kan ook daarvoor nu al vervolgd worden. De ministers willen nu juist personen aanpakken van wie niet gezegd kan worden dat zij een poging wagen, noch dat zij opzet hebben op een specifiek delict, noch dat zij deel uitmaken van een misdadig verbond. Voor dat doel, wat daar ook van gedacht moge worden, lijkt het voorgenomen 11a wel degelijk een meerwaarde te hebben: strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt uitgebreid. Of dat passend en wenselijk is wordt onderzocht in het volgende hoofdstuk.

4. een te ruime aansprakelijkheid?

Critici vrezen dat het voorgenomen art. 11a een te wijde strafrechtelijke aansprakelijkheid schept. Grond voor deze vrees is met name de combinatie van twee strafrechtelijke uitersten: voorbereiding (er is voltooid delict noch begin van uitvoering) en schuld in de zin van culpa¹ (er is geen kwaadwillende geestesgesteldheid).

4.1.1.1. – Strafbare voorbereiding, de leer

De kwalijkheid van voorbereiding is tweeledig. Een voorbereider wordt verweten gevaar te zetten – hij koopt een vuurwapen; het objectieve element – en kwaad in de zin te hebben – hij heeft de wil iemand te doden; het subjectieve element. Het objectieve element is al dan niet zelfstandig strafbaar, maar ontleent zijn ernst aan het subjectieve element, waaruit de intentie van de voorbereider blijken moet. Het subjectieve element is maar een plan – een intentie – en is zelden zelfstandig strafbaar. Pas het objectieve element maakt de intentie in de ogen van de wetgever voldoende concreet. Een zeer geringe actus reus moet worden aangevuld door een zeer ernstige mens rea.

Dat beide elementen van groot belang zijn blijkt wel uit het feit dat er enerzijds nog steeds mensen veroordeeld worden voor verboden wapenbezit (in plaats van voorbereiding van moord) en anderzijds voor bedreiging (op een internetforum; in plaats van voorbereiding van moord). Geruchtmakend in dit verband is de strafzaak tegen Samir A.² Over zijn terroristische intenties bestond weinig twijfel – de mens rea was volop aanwezig – maar of zijn intenties geconcretiseerd hadden kunnen worden met de voorbereidingen die A. getroffen had wordt betwist. Gewaarschuwd wordt tegen het afleiden van het objectieve uit het subjectieve element.³ De Hoge Raad vindt echter dat 'bij beantwoording van de vraag of [… voorwerpen] naar hun uiterlijke verschijningsvorm 'kennelijk bestemd' zijn tot het begaan van het misdrijf […] niet kan worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had'. Het gevaar van een dergelijke redenering is duidelijk: zo kan een waxinelichtjeshoudergooier van poging tot moord beschuldigd worden en een waxinelichtjeshouderdrager van voorbereiding van moord, en komt een gedachtepolitie dichterbij. Aan de andere kant is de maatschappelijke wens begrijpelijk individuen te vervolgen die – hoe onkundig ook – op hun zolderkamers aanslagen beramen.

4.1.1.2. – Strafbare voorbereiding, de wet

Het voorbereidingsartikel 46 Sr. heeft sinds zijn invoering in 1994 twee⁴ belangrijke wijzigingen ondergaan. Tot 2002 zag de bepaling op in vereniging te begane misdrijven en tot 2007 op voorbereidingsmiddelen die 'kennelijk' (in de zin van: kenbaar) bestemd waren tot het begaan van het gronddelict. Beide veranderingen lijken het bereik van strafbare voorbereiding vergroot te hebben: meer gronddelicten kwamen in aanmerking en meer voorbereidingsmiddelen. Overigens werd het schrappen van 'kennelijk' vooral ingegeven door de behoefte duidelijk te scheppen nu die passage in de rechtspraak weinig toegevoegde betekenis bleek te hebben.⁵ De kenbaarheidseis diende de vaststelling van een 'objectiveerbare strekking' van voorbereidingsmiddelen te verzekeren. Dat Samir A. een verontrustende verzameling onalledaagse voorwerpen in huis had die geschikt waren voor allerlei kwade zaken bewijst nog niet dat ze ook kennelijk, kenbaar, de bestemming hadden die de vervolging eraan toeschreef. De HR oordeelde in cassatie echter dat van belang is of de voorwerpen 'afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had'⁶. De uitspraak vindt steun bij juristen die menen dat de terroristische bestemming van A.'s bezittingen 'de gemiddelde rechtsgenoot in het oog zou springen'⁷ Die opvatting mist enigszins de gerichtheid op een specifiek misdrijf, waardoor het verwijt aan A. richting zijn intenties verschuift, maar opgemerkt zij dat de opzeteis in art. 46 Sr. die gerichtheid wel blijft vragen. Ook omdat 46 Sr. in samenhang met een gronddelict ten laste moet worden gelegd, maar niet elk grondfeit kwalificeert, volstaat een algemene kwade opzet niet.

4.1.2.1. 11a t.o.v. strafbare voorbereiding elders

Voorbereiding is buiten de Opiumwet alleen strafbaar waar ze zware criminaliteit betreft. Art. 46 Sr. ziet op misdrijven waarop een maximumstraf van acht jaar of meer is gesteld. (En bedreigt de voorbereider met de helft van dat maximum of vijftien jaar bij levenslang.) Voor de invoering van art. 46 in 1994 waren voorbereidingshandelingen op enkele plekken in de wet zelfstandig strafbaar gesteld. In art. 96 lid 2 Sr. is het voorbereiden van misdrijven tegen de veiligheid van de staat strafbaar gesteld en in art. 10a Ow. het voorbereiden van enkele harddrugsdelicten. Dat artikel is echter geen mal geweest voor het voorgenomen 11a. Het is meeromvattend (zo stelt het (poging tot) uitlokking zelfstandig strafbaar) en heeft het een aanhef die ingeblikt opzet impliceert. Op de vraag van de Raad van State waarom daar van 'om een feit […] voor te bereiden of te bevorderen' gesproken wordt in plaats van 'met het oogmerk een feit […] voor te bereiden of te bevorderen' antwoordde de regering: '[… O]m mogelijke bewijsproblemen te voorkomen'. 'Oogmerk' heeft immers de betekenis van 'naaste doel'. Dit bewijsprobleem wordt tot geringere proporties teruggebracht indien volstaan kan worden met het bewijs dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld (met inbegrip van het z.g. voorwaardelijk opzet) 'om' een feit, bedoeld in het [vierde of vijfde lid van art. 10 Ow.] voor te bereiden of te bevorderen.'⁸ Dit wetsvoorstel werd destijds bekritiseerd om zijn culpose inslag, maar het voorgenomen art. 11a gaat wat betreft de initiatiefnemers nog een stap verder.

Illegale hennepteelt is een van de naar strafmaat minst ernstige delicten waarvan voorbereiding strafbaar wordt.⁹ Wel moet worden opgemerkt dat de voorbereidingsfase voor het ten uitvoer brengen van dit delict van groot belang is. Zonder voorbereiders (in de zin van vergemakkelijkers) is grootschalige hennepteelt een lastige exercitie. Anders dan bij bijvoorbeeld moord zal het actief opsporen en vervolgen van voorbereiding het plegen van het beoogde strafbare grondgedrag aanzienlijk belemmeren. In 1988 stelde de commissie die onderzoek deed naar het strafbaar stellen van voorbereidingshandelingen dat zo'n vergaande aansprakelijkheid onder meer gerechtvaardigd kan zijn wanneer daarzonder 'de bestrijding van een bepaalde vorm van criminaliteit niet goed mogelijk blijkt te zijn'.¹⁰

In het voorgenomen art. 11a Ow. wordt een limitatieve opsomming gegeven van voorbereidingsmiddelen. Het gaat om stoffen, voorwerpen, vervoermiddelen, ruimten, gelden, andere betaalmiddelen en gegevens. Dit sluit niet woordelijk, maar wel inhoudelijk aan bij art. 46 Sr. Dat het lijstje limitatief is wil niet zeggen dat er veel buiten zal vallen. De strafbaarheid moet dan ook worden begrensd door de voorbereidingshandeling (minstens voorhanden hebben) en de bestemming van het middel. Die bestemming wordt vastgesteld aan de hand van criteria uit het al besproken Samir A.-arrest. In de literatuur wordt wel uitgezien naar een nieuw richtinggevend arrest dat meer duidelijkheid schept.¹¹ Onzeker is bijvoorbeeld wie een goed zijn bestemming geeft en wanneer die bestemming verandert. Tuincentrum A verkoopt warmtelampen aan teler B en wordt veroordeeld. Tuincentrum C heeft dezelfde lampen op voorraad, maar komt er niet vanaf. Hebben deze lampen, die voor allerlei gewassen geschikt zijn, daarmee een illegale bestemming? Te koop aanbieden is immers ook een in art. 11a Ow. strafbaar gestelde voorbereidingshandeling.

In de praktijk zullen art. 11a-zaken vaak de voorbereiding van andermans delict betreffen. Wie een mes koopt om een ander te doden bereidt een moord voor. Wie echter een lamp verkoopt waaronder iemand anders hennep gaat telen (het verkopen of vervaardigen van voorwerpen) heeft een andere vorm van betrokkenheid. Het mist een zekere gerichtheid. Daarom wordt in de MvT van 'bevordering en vergemakkelijking' gesproken. Deze minder concrete gedragingen kunnen worden vervolgd en bestraft omdat art. 11a Ow. een zelfstandige strafbaarstelling is.

4.1.2.2. – Voorbereiding als zelfstandig delict

In de inleiding van dit hoofdstuk wordt voorbereiding gekenmerkt als 'voltooid delict noch begin van uitvoering'. Dat gaat in zuiver doctrinaire zin op voor art. 46 Sr., maar niet voor het voorgenomen art. 11a Ow. Laatstgenoemd artikel is immers een zelfstandige strafbaarstelling: de voorbereiding is een voltooid delict.¹² Dit heeft een aantal consequenties.

De HR heeft recentelijk herbevestigd dat voor het overtreden van art. 10a Ow. 'niet vereist [is] dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf [de voorbereidingshandelingen] dienen.'¹³ Deze jurisprudentie is zonder meer toepasselijk op het voorgenomen art. 11a Ow. Bij vervolging naar 46 Sr. is een beoogd concreet delict wel vereist, al was het maar om te beoordelen of dat delict ernstig genoeg is om voorbereiding ervan strafwaardig te maken.

Verder is van belang dat de in het voorstel bedoelde voorbereiding niet ophoudt strafbaar te zijn nadat een poging gewaagd of opvolgend delict gepleegd is. De ontdekking en vervolging van het delict hennepteelt zal de weg naar strafbare voorbereiders kunnen wijzen. Wie heeft die kas gebouwd? Wie heeft de zaden geleverd? Waar zijn die lampen gekocht? In die zin lijkt het voorgenomen 11a Ow. meer op een medeplichtigheids- dan op een voorbereidingsartikel – zonder echter het bij medeplichtigheid vereiste dubbel opzet te vragen.

Uit strafvorderlijk oogpunt heeft de zelfstandige strafbaarheid van voorbereidingshandeling als voordeel dat het eigenlijk achterliggende delict – hennepteelt – in een vroeger stadium kan worden aangepakt. 'Een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit' zal eerder bestaan wanneer het strafbaar feit zelf eerder bestaat. Daarnaast wordt voorgesteld art. 11a Ow. op te nemen in art. 67 lid 1 onder c Sv. om zo de toepassing van voorlopige hechtenis op betrokken verdachten mogelijk te maken.

4.2.1.1. – Culpa als bestanddeel

Waar, door besproken ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving, in de literatuur zorgen bestaan over de rechtspositie van wie wel kwade intenties heeft maar onvoldoende gevaarzettend handelt, lijkt het voorgenomen art. 11a Ow. vooral een verandering te brengen in de rechtspositie van wie zonder (bewezen) misdadige intenties gevaarzettend handelt. Waar liggen de grenzen van verwijtbaarheid?

Aan een strafrechtelijke veroordeling ligt een verwijt ten grondslag en zo'n verwijt komt voor in verschillende gradaties. Het voornaamste en zwaarste verwijt is opzet, een bewust en gewild handelen.¹⁴ Sommige gevolgen acht de wetgever echter zo ernstig dat niet alleen hij die ze opzettelijk teweeg brengt, maar ook wie ze anderszins verwijtbaar veroorzaakt strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Zo'n verwijt wordt 'schuld in de zin van culpa' genoemd. Een andere bestaansreden van culpose delicten is het omzeilen van bewijsproblemen.¹⁵ Het bewijzen van willen en weten kan immers eenvoudig op moeilijkheden stuiten. Schuld als bestanddeel kan tot slot de aansprakelijkheid juist beperken, namelijk ten opzichte van overtredingen waarbij opzet noch schuld hoeft te worden bewezen.¹⁶

Het bestanddeel schuld komt voor in verschillende verschijningsvormen. Niets is zonder risico's, dus sommige risico's zijn aanvaardbaar. Schuld in de zin van culpa is 'verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid', ook wel 'grove schuld'.¹⁷ Niet wordt verwacht dat iemand 'zóó nadacht, zóóveel wist als de meest nadenkende, de meest kundige, de meest voorzichtige mensch'. Culpaverwijt treft wie 'minder nadacht, wist, beleidvol was dan de mensch in het algemeen'.¹⁸ In art. 307 Sr. is strafbaar 'hij aan wiens schuld de dood van een ander te wijten is'. Bij zogenaamde formele schulddelicten is niet de gedraging zelf onderwerp van verwijt, maar de omstandigheden waaronder de gedraging plaatshad.¹⁹ Zo'n benadering is te vinden in het voorgenomen art. 11a Ow.: 'waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van [bepaalde strafbare feiten]'. Weten slaat op opzet, ernstige reden om te vermoeden houdt een vorm van culpa in.

4.2.1.2. – Ernstige reden om te vermoeden

'Ernstige reden om te vermoeden' is wel gedefinieerd als 'een verwijtbaar tekortschietend besef van de omstandigheden waaronder gehandeld is'.²⁰ In feite is dat niet erg verhelderend. Het gaat er nu juist om de bepalen welke mate van ernst nog verwijtbaar is. Extra verwarring wordt nog veroorzaakt door het gebruik van termen als 'grove schuld' en 'redelijkerwijs had moeten vermoeden', die nu eens als gradaties in schuld²¹, dan weer als synoniemen²² worden opgevat. (De MvT gaat van die tweede lezing uit: 'ernstige reden om te vermoeden[:] daarbij kan de dader […] worden verweten […] dat hij redelijkerwijs had moeten vermoeden'. Dat is navolgbaar: ernstig betekent immers 'serieus'. Het is redelijk te vermoeden als daarvoor een serieus te nemen reden is.)

Bepleit is dat 'ernstige reden om te vermoeden' bewustzijn impliceert en dus bewuste schuld.²³ Omgekeerd kan beredeneerd worden dat 'redelijkerwijs moet vermoeden' een feitelijk niet-vermoeden suggereert. Nergens blijkt echter uit dat 'ernstige reden' en 'redelijkerwijs' corresponderen met bewuste, resp. onbewuste schuld. Bewuste schuld is een risico nemen en aannemen dat het goed komt. Onbewuste schuld, dat is 'verwijtbare naïviteit'. Volgens sommige schrijvers zijn deze begrippen geen gradaties in ernst.²⁴ In bijvoorbeeld het verkeer is dat goed voorstelbaar: een risico nemen of niet beseffen welk risico je neemt is beide roekeloos en gevaarlijk. Maar geldt dat ook bij het verhuren van een ruimte? Het lijkt alleen terecht om aan bewuste en onbewuste schuld dezelfde consequenties te verbinden wanneer de gevolgen van de schuld voldoende ernstig zijn.

Het is ongefundeerd aan te nemen dat de ministers met het nieuwe art. 11a alleen bewuste schuld beogen te bestraffen. Wel krijgt de lezer van de aan het wetsvoorstel gehechte stukken de indruk dat zij in elk geval een zware variant van schuld bedoelden – let wel: dat is een zware variant van grove schuld, of die nu bewust of onbewust is. Het voornaamste doel lijkt te zijn geweest het omvatten van situaties waarin opzet zeer waarschijnlijk, maar niet aantoonbaar is.²⁵

In de MvT wordt toegelicht hoe 'ernstige reden om te vermoeden' kan worden vastgesteld: 'Aan de hand van type goed of dienst waar het om is gegaan al dan niet in combinatie met de (kring van) personen aan wie de goederen of diensten zijn geleverd en de wijze waarop en de plaats waar dat is gebeurd, kan bewezen worden geacht dat betrokkene een ernstig vermoeden had, dat deze bestemd waren voor de illegale productie en handel in lijst-II-middelen.' Dat is een merkwaardige passage, omdat het er niet om gaat of een betrokkene een ernstig vermoeden had, maar of hij ernstige reden had om te vermoeden. Zo wordt de suggestie van bewuste schuld weer gewekt, maar dat rijmt niet met de formulering van het artikel zelf.

Eén zin verder staat, bij wijze van voorbeeld, te lezen dat van tuincentra 'derhalve een kritische blik' wordt verwacht. Zo doen de ministers de indruk ontstaan een onderzoeksplicht voor winkeliers in te willen voeren.²⁶ Tuincentra zullen zich 'ervan bewust moeten zijn dat […] mogelijk een groeiende vraag ontstaat naar producten die in de illegale hennepteelt worden gebruikt'. Het moge duidelijk zijn dat een 'kritische blik' enerzijds alles is wat in het vermogen van tuincentra ligt en anderzijds een volstrekt inadequaat middel is om illegale hennepteelt op te sporen. Deze 'onderzoeksplicht' (de term komt uit de literatuur) heeft dus weinig om het lijf – niet meer misschien dan de kritische blik naar links, rechts en weer naar links die van elke burger verwacht wordt wanneer hij de straat oversteekt.

Verhuurders van ruimten ondervinden, zoals uit de besproken jurisprudentie naar voren kwam, onder de bestaande wetgeving al veel juridische moeilijkheden en met de invoer van een culpose variant hangen hen wellicht veroordelingen boven het hoofd. Met het invoegen van het voorbereidingsmiddel 'ruimten' – op aanbeveling van de Raad van State, die echter wel moeite heeft met de consequenties – dreigen naast de overlastgevende partij (de telers) de doorgaans gedupeerden (de verhuurders) strafbaar te worden als vergemakkelijkers. Nu is het verhuren van ruimten aan vreemden een doodnormale zaak in Nederland en verhuurders mogen die ruimten naderhand niet zomaar betreden. Er zal dus – zeker wat betreft ruimten met woonbestemming – niet snel gesproken kunnen worden van 'ernstige reden om te vermoeden'. Een huurder die tijdig huur betaalt en geen buurtoverlast veroorzaakt zal weinig verdenking wekken. Een huurder die gaten boort in de vloer en kabels door de slaapkamer van de verhuurder trekt als het goed is al meer. Een verhuurder die zich laat vertellen dat zijn ruimten gebruikt worden voor opslag van illegale merkartikelen heeft zelf enig onderzoek ingesteld. Hij maakt zich vermoedelijk schuldig aan heling, maar helers hoeven niet extra alert te zijn op telers.

Rechters zullen van geval tot geval moeten beoordelen of een verdachte 'minder nadacht dan de mensch in het algemeen' en verwijtbaar onvoorzichtig is geweest. Met dat besef hebben de indienende ministers zich niet laten verleiden tot het geven van voorbeelden van verwijtbaar gedrag: zij wilden de rechter niet hinderen. Er is wel opgemerkt dat een rechtmatige leidraad bieden iets anders is dan voor de voeten lopen,²⁷ maar gezien de te verwachten verscheidenheid aan nuances die de praktijk zal brengen valt voor de terughoudendheid van de indieners wel iets te zeggen.

4.2.2. Voorwaardelijk opzet

De grens tussen opzet en schuld wordt gevormd door het 'voorwaardelijk opzet'. Als A. zijn vijand B. ziet oversteken, gas geeft en hem doodrijdt heeft hij opzet. Maar als B. op tijd wegspringt en in plaats van hem wordt C. geschept, kan dan nog gesproken worden van 'bewust en gewild' handelen van A.? Dit is opgelost door te spreken van A.'s indirecte wil. Hij had mogelijkheidsbewustzijn maar heeft toch gehandeld.²⁸ Die instelling wordt voorwaardelijk opzet genoemd; de vorm van opzet die het dichtst bij schuld staat. In 1954 is als criterium gesteld het 'zich willens en wetens [blootstellen] aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans'.²⁹ Sinds 2003 is de formulering 'bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans' – die doleuzer klinkt – in zwang. Wie extra gas geeft terwijl mensen het zebrapad oversteken aanvaardt zonder meer de aanmerkelijke kans dat hij iemand dodelijk verwondt. Maar ook in minder vanzelfsprekende situaties wordt de rechtfiguur voorwaardelijk opzet toegepast.

Wie op Schiphol wordt aangehouden met drugs in zijn koffer zal wellicht 'naïviteit fingeren' in een poging zijn opzet op drugsimport onaannemelijk te maken. De Hoge Raad gaat er echter vanuit dat een bona fide reiziger weet wat hij vervoert.³⁰ Andermans koffer meenemen zonder onderzoek te doen naar de inhoud ervan betekent het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de koffer drugs bevat: voorwaardelijk opzet op invoer. Een alternatieve verklaring voor de aangetroffen drugs wordt door Nederlandse rechters niet snel aanvaard.³¹

Deze vorm van opzet ligt dicht bij bewuste schuld – waarbij iemand zich bewust is van de risico's van zijn handelen, maar in plaats van deze te aanvaarden, ervan uitgaat dat ze zich niet zullen verwezenlijken – maar ook bij onbewuste – waarbij iemand verweten wordt naïef te zijn geweest waar oplettendheid vereist werd. De aanvaarding, het willen en weten, kenmerkend voor opzet, is niet waarneembaar en vergt soms dan ook wonderlijke redeneringen om (on)aannemelijk te maken.³² Volgens critici is het opzetbegrip in opiumwetzaken zodanig opgerekt dat behalve 'weten' ook 'behoren te weten' eronder valt. Daarmee lijkt voorwaardelijk opzet culpa te overlappen.³³ Voorwaardelijk opzet is dan evenzeer een vorm van culpa als van opzet. Toch is er altijd de ondergrens van verwijtbaarheid in algemene zin. Een pleger moet altijd enig verwijt te maken zijn, anders kan hij geen juridische schuld hebben.

4.2.3. Afwezigheid van alle schuld

Denkbaar is dat iemand een norm overtreedt zonder dat hem daarvan enig verwijt treft. In 1916 bevestigde de HR de rechtsregel 'geen straf zonder schuld'.³⁴ Sindsdien kent het Nederlandse strafrecht de buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond 'afwezigheid van alle schuld'. Schuld is in dit verband niet het culpose bestanddeel in een delictsomschrijving, maar de verwijtbaarheid die aan elke strafrechtelijke aansprakelijkheid ten grondslag ligt; het element.

Het is onjuist te redeneren dat wie een delictsomschrijving vervult dus verwijtbaar onvoorzichtig is geweest. Er zijn allerlei situaties te bedenken waarin een op zichzelf onwelkome gedraging niet verwijtbaar en niet vermijdbaar is. Zo heeft de Hoge Raad in een verwarrende zaak, waaruit makkelijk verkeerde conclusies kunnen worden getrokken, geoordeeld dat wie geen onderzoeksplicht heeft (in casu volgens het Hof) ook niet schuldig kan worden bevonden aan het invoeren van drugs in een door hem vervoerde tas.³⁵

Dat er grenzen zijn aan een onderzoeksplicht (dus aan te verwachten waakzaamheid) moge duidelijk zijn. Ze houdt kennelijk nog wel in dat wie zijn auto uitleent achteraf zijn portieren moet doorzoeken, maar mogelijk al niet meer dat een invalide behulpzaamheid van buren als poging tot drugssmokkel moet zien. Een middenstander hoeft van zijn klanten geen verklaring van goed gedrag te vragen en hoeft ook niet daadwerkelijk na te gaan of zijn waren voor hennepteelt worden benut. Anderzijds kan gesteld worden dat wie serieus aan zijn onderzoeksplicht voldoet, niets verdachts merkt, en toch behulpzaam blijkt te zijn bij hennepteelt ook vrijuit gaat.

Een eenvoudige onderzoeksplicht zou een toets zijn aan beginselen van algemene bekendheid. In de rechtspraak wordt met die figuur al gewerkt om opperste waakzaamheid op drugsroutes af te dwingen. Zeer twijfelachtig is of verkoop van waren die ook nu al in tuincentra verkrijgbaar zijn naar algemene bekendheid bestemd tot hennepteelt geacht kunnen worden. Van de kassier wordt niet verwacht dat hij zich als een buitengewoon kundig mens gedraagt, maar enkel als een normaal waakzaam mens. Dat hij het verkeerde goed aan de verkeerde klant meegeeft zal hem meestentijds niet verweten (kunnen) worden, evenmin als de verkoper in een keukenzaak aangewreven wordt dat hij een moordenaar van zijn mes voorzag.

De in hennepteelt gespecialiseerde winkelier kan haast niet anders dan naïviteit fingeren. Hij kan niet geloofwaardig veronderstellen dat zijn klanten aardbeien telen. Hij heeft minstens ernstige reden om te vermoeden dat zijn assortiment illegale hennepteelt vergemakkelijkt.

4.3. Tussenconclusie

Critici van het voorgenomen art. 11a Ow. menen dat er een groot verschil is tussen de handelingen die het artikel beoogt strafbaar te stellen en de reikwijdte die het in praktijk zou kunnen hebben. Het opnemen van een schuldvariant in de delictsomschrijving – bedoeld om bewijsproblemen te ondervangen³⁶ – kan er in hun ogen toe leiden dat wie onoplettend of onvoorzichtig is tegen een hoge straf aan kan lopen. Dat is op zichzelf niets nieuws. Wie roekeloos rijdt of naïef een gestolen fiets koopt kan al strafrechtelijk vervolgd worden. Iets anders is dat wie in uitoefening van zijn eerzaam beroep argeloos zaken doet met een hennepteler – zaken die op zichzelf heel goed het daglicht kunnen verdragen – een vorm van medeplichtigheid wordt aangewreven en een serieuze straf tegemoet kan zien. Heeft de burger niet het recht argeloos te zijn?

In de literatuur wordt het beeld geschetst van een tuinmarktmedewerker die 'als een politieagent de bestellingen van klanten beoordeelt'.³⁷ De volgende stap kan een aangifteplicht zijn: wie een plantage vermoedt en niet ingrijpt vergemakkelijkt immers ook. Bovendien, zoals eerder opgemerkt, is niet alleen het verkopen, maar ook het te koop aanbieden van bepaalde goederen met bepaalde bestemmingen strafbaar. Het moge duidelijk zijn dat dit uitgangspunt terughoudend zal moeten worden toegepast. De Tweede Kamerfractie van de VVD kwam met het voorbeeld van een leverancier van plastic tasjes waarin hennep verkocht worden. Wanneer bij Samir A. uitsluitend plastic tasjes waren aangetroffen – waarmee hij politici had willen verstikken – zou hij vermoedelijk niet veroordeeld zijn voor voorbereiding van terrorisme. Gezien de ruime verscheidenheid aan in 11a opgenomen voorbereidingsmiddelen en –handelingen verdient het evenwel aanbeveling in het geheel geen zaken te doen met drugscriminelen. Althans, en dat is een belangrijke begrenzing, wanneer men weet heeft van die criminaliteit of ernstige reden heeft haar te vermoeden. Dat klinkt toch niet onredelijk.

Ervan uitgaand dat de ministers inderdaad slechts een ernstige mate van schuld onder de strafbedreiging wilden brengen is wel de vraag te rechtvaardigen waarom zij dat wilden. De reikwijdte van voorwaardelijk opzet in de Opiumwet is immers zo groot dat ook situaties van 'behoren te weten' eronder lijken te vallen. De terreinwinst bij het toevoegen van een culpavariant is daarmee uiterst gering – veel geringer dan de onzekerheid en discussie die ontstaan is en zal ontstaan over de consequenties. Aan de andere kant valt te prijzen dat waar in feite schuld bedoeld wordt nu ook schuld kan worden aangewreven. Het soms geforceerd aandoende voorwaardelijk opzet hoeft minder vaak ingezet te worden wanneer – zoals in het voorgenomen art. 11a Ow. – de doleuze en culpose variant van een delict onder één strafmaat zijn gebracht.

Het culpoos voorbereiden van een delict is weliswaar een combinatie van twee uitersten van strafrechtelijke aansprakelijkheid, maar bedacht moet worden dat het voorgenomen art. 11a Ow. een voltooid delict op zichzelf is. Zoals opgemerkt laakt het veeleer de betrokkenheid bij misdaad dan de voorbereiding ervan. Betrokkenheid door onnadenkendheid is goed voorstelbaar en ook elders in de wet strafbaar.

Het grootste bezwaar schuilt waarschijnlijk in de betrokkenheid van diegenen (voornamelijk verhuurders van ruimten) die zich te laat realiseren dat zij bij het leveren van het goed of de dienst onvoorzichtig zijn geweest. Het is in ieders belang dat zij, wanneer hun vrees bewaarheid blijkt, dat bij de politie rapporteren. Zij hebben zich dan echter al schuldig gemaakt aan overtreding van 11a Ow. Het is aanbevelenswaardig dat het OM in zijn beleid opneemt dergelijke melders onvervolgd te laten. (OM-beleid drukt toch al een grote stempel op het Nederlandse drugbeleid.) Let wel: dit is geen vrijwillige terugtred, maar onvrijwillige intrede – het kan niet gelden voor spijtoptanten.

Is nu sprake van een te ruime aansprakelijkheid? Streeft de voorgestelde wetgeving haar doel voorbij? Illegale hennepteelt veroorzaakt veel maatschappelijke overlast. De bestaande wetgeving volstaat niet in het vervolgen van de niet kwekende maar wel faciliterende sector, terwijl deze sector van essentieel belang is voor de branche. Het voorgenomen art. 11a Ow. neemt een bewijsprobleem weg omdat voor een veroordeling geen opzet meer hoeft komen vast te staan – een probleem dat in andere opiumwetzaken wel geforceerd wordt omzeild door met voorwaardelijk opzet te werken. Dat het onmogelijk is elke concrete, specifieke situatie in de wet te voorzien is evident. De reikwijdte van het voorgestelde art. 11a Ow. hangt af van de interpretatie van de term 'ernstige reden om te vermoeden'. De ministers hebben de rechtspraak geen dienst bewezen door gedurende de behandeling van hun voorstel onduidelijkheid te laten ontstaan over hun intenties. Zij zijn bij de weerlegging van bezwaren onnodig (en verwijtbaar) onvoorzichtig geweest. In de literatuur bestaat echter geen twijfel aan de ernst van ernstige redenen en het is aan de Nederlandse rechters die lijn – met het oog op teleologie – te volgen.

5. conclusie

Tegen het hier besproken wetsvoorstel zijn grofweg drie bezwaren ingebracht: het zou niets toevoegen aan het bestaand strafrechtelijk instrumentarium; het zou een te omvangrijke aansprakelijkheid creëren; en het zou onvoldoende effectief zijn. De eerste twee bezwaren zijn in hoofdstuk drie, resp. vier besproken. Het derde is veeleer criminologisch van aard en blijft buiten het bereik van dit onderzoek.

Art. 11a Ow. is het antwoord op een maatschappelijk probleem waarvan de ernst is aangetoond in hoofdstuk één. Elk van de drie bovengenoemde bezwaren zou, indien gegrond, een beletsel moeten zijn voor het daadwerkelijk invoeren van genoemd artikel: op overbodige of zinloze wetgeving zit immers niemand te wachten en een ongebreidelde aansprakelijkheid past niet bij ons strafrechtsysteem, waarvan verwijtbaarheid een belangrijke grondslag is.

Het lijkt erop dat criticasters van het wetsvoorstel het bezwaar van overbodigheid vooral subsidiair hebben ingezet. Het valt nauwelijks te verdedigen in samenhang met bezwaar twee. Als het voorstel immers enerzijds te ver reikt, en bestaande wetgeving dat niet doet, dan voegt het dus iets toe. Het bezwaar tegen overbodigheid is daarnaast eenvoudig te weerleggen, zoals in hoofdstuk drie gebeurd is: met het huidig strafrechtelijk instrumentarium stuit de vervolging van faciliterende gedragingen veelal op bewijsproblemen.

Het bezwaar van te ver reikende strafrechtelijke aansprakelijkheid is fundamenteler en lastiger te weerspreken. De indienende ministers zijn daarin in elk geval nauwelijks geslaagd.

Dit bezwaar bestaat zelf uit twee facetten: enerzijds voorbereiding en anderzijds schuld. 'Betrokkene had niet de wil het delict te plegen, het delict is ook niet gepleegd, maar toch wordt hij gestraft.' In hoofdstuk vier is uiteengezet waarom hiermee enigszins een karikatuur van het bestreden voorstel wordt geschetst.

Art. 11a Ow. is geen klassiek voorbereidingsdelict, maar een zelfstandig delict. Een verdachte wordt geen voorbereiding van een specifiek misdrijf verweten, maar betrokkenheid bij hennepteelt in het algemeen. In de meeste gevallen zal het achterliggende hennepdelict overigens wel zijn gepleegd, maar niet door de verdachte zelf. Het is dus om verschillende redenen misleidend om art. 11a Ow. als een voorbereidingsartikel voor te stellen en er de algemene voorbereidingsleer op toe te passen. Borgers en Van Poecke doen dat in hun al eerder aangehaalde artikel 'Op weg naar het einde' wel: 'Anders dan in artikel 46 Sr ziet deze strafbaarstelling van voorbereidings-handelingen niet alleen op misdrijven waarop acht jaar of meer gevangenisstraf op staat [sic], maar ook op minder ernstige misdrijven.' Dat is een vreemde voorstelling van zaken. 11a ziet immers alleen op misdrijven waar minder dan acht jaar gevangenisstraf op staat, en dan slechts een beperkt aantal expliciet genoemde. De wens om voor deze misdrijven een eigen regime in te voeren is begrijpelijk met het oog op het aanmerkelijke belang dat de voorbereidende, bevorderende, vergemakkelijkende fase heeft voor het uiteindelijke voltooien ervan.

Dan het schuldfacet. Duidelijk is dat art. 11a Ow. geen onbegrensde aansprakelijkheid inhoudt, al was het maar omdat daarvan, bij gebrek aan verwijt, binnen ons strafrecht nooit sprake kan zijn. Daarbij vraagt het culpose bestanddeel van 11a ('ernstige reden heeft om te vermoeden') een zwaarder verwijt dan bijvoorbeeld voor een veroordeling naar 11 lid 1 Ow. nodig is. Niet zomaar elk verwijt volstaat.

Het vizier van de ministers is gericht op wie grove schuld heeft. Dat blijkt uit de interpretatie van schuld door het hele Nederlandse strafrecht heen. Of die grove schuld bewust of onbewust is doet niet ter zake. Bedoelde schuld kan de vorm van onvoorzichtigheid aannemen. Dat lijkt en is een ruime aansprakelijkheid en een risico voor elke burger, maar zoiets is niet ongekend.

Aangenomen kan worden dat voor een veroordeling voor art. 11a Ow. een ernstig verwijt nodig is. Aan elke handeling kleven risico's en 'ernstige reden om te vermoeden' impliceert zowel taalkundig als juridisch dat een verdachte heldere indicaties moet hebben van de malafide bestemming van zijn dienst of goed. Sommige diensten (het aftappen van stroom) of goederen (hennepstekken) zijn uit hun aard verboden, in andere gevallen zal de illegaliteit uit omstandigheden moeten blijken. Die omstandigheden moeten kenbaar zijn, anders kan er geen verwijt ontstaan, evenmin als de keukenzaak het verwijt treft een moordwapen te hebben verkocht. Een leverancier van plastic zakjes zal niet snel een indicatie van criminaliteit van zijn afnemer hebben; de uitbater van een growshop continu. Ergens daartussen in ligt de grens tussen strafbaar en toelaatbaar. Dat bij voorbaat niet precies duidelijk is waar die grens ligt wil niet zeggen dat de aansprakelijkheid te ruim is: de hele jurisprudentie bestaat immers uit twijfelgevallen waarover de wet niet zonder meer duidelijk was.

Rechters zullen bij het bepalen van de grens rekening moeten houden met het doel van het wetsartikel: het bestrijden van ondernemingen en ondernemers op de achtergrond van de illegale hennepteelt. Kassameisjes, plasticzakkenverkopers, huurbazen: bij terechte nietsvermoedendheid hebben ze weinig te vrezen. Toch kan de culpose delictsvariant vérstrekkende gevolgen hebben voor wie nietsvermoedend, maar wel verwijtbaar betrokken raakt bij illegale hennepteelt. Veel zal afhangen van de invulling van het begrip 'ernstige reden om te vermoeden'. Waarom hebben de indieners er niet voor gekozen die onduidelijkheid te vermijden en vergemakkelijkers via voorwaardelijk opzet in plaats van grove schuld aan te pakken? Borgers en Van Poecke stellen overdreven dat 'verkoopmedewerker van Intratuin een spannende baan [wordt]', maar hun bezorgdheid om naïeve, onverstandige of onvoorzichtige betrokkenen is begrijpelijk.

Is echter met een uitsluitend doleus artikel te bewerkstelligen dat kwaadwillende betrokkenen bestraft worden en bona fide derden buiten schot blijven? Dat eerste valt te betwijfelen, om dezelfde in hoofdstuk drie besproken redenen die met de huidige stand van wet veel vervolgingen en veroordelingen in de weg staan. Maar ook dat tweede is lang niet zeker. (Voorwaardelijk) opzet heeft binnen de Opiumwet immers een ruim bereik – sommigen menen zelfs, begrijpelijkerwijs, tot in culpose regionen. Is er veel verschil tussen het bij voorwaardelijk opzet gehanteerde 'behoren te weten' en het culpose 'ernstige reden om te vermoeden'? Verdient een verhuurder van ruimten meer krediet dan een vakantieganger uit Suriname?

De gedachte dringt zich op dat sommige critici strafbare opzettelijke voorbereiding eenvoudiger te verkroppen vinden dan culpose, ook al zit het onderscheid vooral in woorden en aannames (wat is aanvaarding, wat niet). Beide constructies komen neer, althans in het kader van dit artikel, op het vervolgen van onbewijsbaar opzet.

Ook had ervoor gekozen kunnen worden de maximumstraf op het telen van hennep naar acht jaar te verhogen (nu zes) zodat de algemene voorbereidingsregeling uit art. 46 Sr. toepasselijk zou worden. Maar ook dat is een kunstmatige oplossing. In feite maakt het niet veel uit of voor een lichter delict een uitzondering wordt gemaakt in de regel, of dat een delict om uitsluitend wetstechnische redenen zwaarder wordt ingeschaald. De mogelijke consequenties voor verdachten daarentegen zijn natuurlijk niet kunstmatig: het kan ze twee jaar gevangenis schelen. Daarnaast zou een dergelijke constructie het onderscheid tussen soft- en harddrugs, een belangrijke pijler van het Nederlandse drugsbeleid, ondergraven. Dat al eerder een artikel in de Opiumwet is ingevoegd met als belangrijkste doel het halen van een bepaalde strafmaat (het huidige 11a) wil niet zeggen dat zo'n praktijk navolging verdient.

De belangrijkste reden waarom grootschalige hennepteelt zo veel overlast veroorzaakt is dat het illegaal is. Er is geen vergelijkbaar probleem met het produceren van tabak of alcohol, twee andere ongezonde, verslavende middelen. Volledige legalisering van hennep is utopie of dystopie, maar in elk geval geen reëel vooruitzicht. Zoals in hoofdstuk één al bleek is het Nederlandse drugsbeleid, veelal onder invloed van internationale verdragen en tendensen, de laatste decennia niet liberaler geworden. Het aangekondigde verbod op wiet voor toeristen en uitbannen van growshops past bij de methoden die bijna alle buitenlanden sinds de afsluiting van de eerste internationale opiumverdragen ingezet hebben. Borgers en Van Poeckes artikel heet 'Op weg naar het einde'. Dit is niet zozeer apocalyptisch of reviaans – het voorziet het einde van het Nederlandse drugsbeleid. Dat de vele Nederlandse pleziergebruikers hun recht op een joint op zullen geven is niet waarschijnlijk. Feit is wel dat met het verdwijnen van growshops thuis telen steeds lastiger wordt en gebruikers meer dan nu aangewezen zullen zijn op coffeeshops, waarvan tenminste zeker is dat zij hun voorraad uit illegale bron betrekken. Dat is geen fraaie ontwikkeling en ondernemers die zich toch als niets van wetgeving aantrokken zullen de nieuwe beperkingen verwelkomen.

Toch hoeft dat 'waterbedeffect' geen belemmering te zijn om een strafbaarstelling in te voeren. Art. 11a Ow. zal in elk geval succesvol zijn voornaamste doel bereiken: growshops verbannen uit het straatbeeld. Ook veel kleine, maar essentiële actoren in het teeltproces zullen ontmoedigd worden in hun activiteiten – de juridische risico's zullen niet langer opwegen tegen de (bij)verdiensten. Dit is de afschrikkende werking die de ministers beogen. De angst van critici, dat onschuldige betrokkenen tegen wil en dank, die vaak al de financiële consequenties van hun handelen moeten dragen, ook nog strafrechtelijk aansprakelijk zullen worden gehouden zal zich maar zelden verwezenlijken. De reden dat een betrokkene geen vermoeden had van criminaliteit zal doorgaans zijn dat hij daarvoor geen ernstige reden had. Wie die redenen wel had maar zijn gedrag daar niet door liet beïnvloeden handelde onverantwoord: waakzaamheid is nu eenmaal geboden, dat is zeker rondom de Opiumwet al langer de realiteit. Argeloosheid is geen recht.

Art. 11a Ow. kan een nuttige aanvulling van het strafrecht zijn wanneer in de rechtspraak, zoals blijkbaar de bedoeling is, een restrictieve opvatting van 'ernstige reden om te vermoeden' gehanteerd wordt, en daar waar geen opzet aanwezig wordt geacht dat zal blijken uit de strafmaat.

Amsterdam, maart-juni 2012

index

-

-
Op alle teksten rust copywright.